La CNUDMI nación en 1966 como un órgano subsidiario de las Naciones Unidas, su mandato, no es sino contribuir a la armonización y unificación y desarrollo del Derecho Mercantil, para lo cual ha desarrollado una serie de convenios y leyes tipo, que permitan asegurar, como queda dicho, el antes dicho mandato.
Lo que se busca con la armonización y unificación es asegurar una determinación de reglas claras que permitan a quienes operan en el tráfico internacional de mercaderías conocer que terreno pisan. Como se sabe, leyes locales pueden ser similares a las que hoy en otros países, pero no siempre ocurre así, por lo que cuando la CNUDMI prepara por ejemplo leyes tipos, pues se llega a ese objetivo. Por regla general las leyes locales, el idioma, las costumbres suelen ser diferentes, por lo que la armonización y unificación es saludable para una seguridad jurídica en las relaciones contractuales.
Los textos de la CNUDMI los prepara ésta y forman parte de dicha Comisión 60 Estados, de todas las geografías del mundo.
Es importante destacar que la CNUDMI no ofrece asesoría a nadie dentro de un proceso arbitral, no designa árbitros ni los recomienda, no es realmente un Centro de Arbitraje. Solamente es una entidad (podríamos decirlo de alguna forma) académica que cada vez y cuando desarrolla textos que los ponen a consideración de los interesados por el Derecho Mercantil que pueden ser estados, particulares, etc… En este orden la CNUDMI ha desarrollado la Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje, textos con efectos diferentes. Mientras la Ley es una propuesta de ley tipo para que sea incorporada por los Estados el Reglamento nos sirve sino para normar y/o regular las relaciones de las partes que han sometido su controversia a arbitraje.
Entre los países que han adoptado la ley modelo o han desarrollado sus leyes en base a la ley modelo están: Alemania, Armenia, Australia, Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Bielorrusia, Bulgaria, Camboya, Canadá, Chile, China (en Hong Kong y Macao), Chipre, Croacia, Dinamarca, Egipto, Eslovenia, Estonia, España, Estados Unidos (California 1996, Connecticut 2000, Illinoils 1998, Loussiana 2006, Oregon y Texas), Macedonia, Rusia, Filipinas, Grecia, Guatemala, Honduras, Hungría, India, Irán, Irlanda, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Madagascar, Malta, Mauricio, México, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda., Omán, Paraguay, Perú, Polonia, Reino Unido (Irlanda del Norte, Esocia, Ultramar y Bermudas), Corea, República dominicana, Ruanda, Serbia, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Turquía, Ucrania, Uganda, Venezuela, Zambia y Zimbawe.
El modelo de cláusula que recomienda la CNUDMI es el siguiente:
“…Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor…”
En adición las partes pueden agregar lo siguiente:
“…La autoridad nominadora será (nombre de la persona o instituto)…”
“…El número de árbitros será (uno o tres)…”
“…El lugar del arbitraje será (ciudad o país)…”
“…El idioma (o los idiomas) que se utilizará (n) en el procedimiento arbitral será (n)…”
Reglamento De Arbitraje CNUDMI.-
En el reglamento se establece que el proceso arbitral tendrá su inicio desde que la notificación de arbitraje es recibida por la parte demandada. Y, siempre, la notificación del arbitraje deberá contener necesariamente:
• La petición de que el litigio se someta a arbitraje.
• El nombre y dirección de las partes.
• Una referencia a la cláusula compromisoria o al acuerdo de arbitraje separado que se invoca.
• Una referencia al contrato del que resulte el litigio o con el cual el litigio esté relacionado.
• La naturaleza general de la demanda y, si procede, la indicación del monto involucrado.
• La materia u objeto que se demanda.
• Una propuesta sobre el número de árbitros (1 o 3).
Adicionalmente puede contener:
• La forma de selección del árbitro único o de la autoridad nominadora
• El escrito de demanda.
Forma de Integración del Tribunal y Nombramiento de los Árbitros:
Cuando las partes no hayan acordado previamente si se trata de un Tribunal Arbitral Unipersonal o de tres miembros, se deberán nombrar tres árbitros. Puede darse el caso que se trate por ejemplo de un Tribunal Unipersonal y puede darse el caso, igualmente, que una de las partes proponga a la otra el nombre de quien (o quienes) podría desempeñar ese papel. Igualmente, una de las partes puede proponer a la otra el nombre de la autoridad nominadora que sería quien designe al Tribunal.
En el caso que no se haya definido a la autoridad nominadora o que, habiéndose designado a la misma, ésta no haya designado al o a los miembros del Tribunal, cualquiera de las partes podrá dirigirse al Secretario General de Tribunal Permanente. Esta es otra prueba de que en efecto el CNUDMI no es un Centro de Arbitraje, ya que no tiene lista de árbitros ni los recomienda, menos los designa.
Para que la Autoridad Nominadora designe a los árbitros debe seguir el siguiente procedimiento:
• A petición de una de las partes, la autoridad nominadora enviará a ambas partes una lista idéntica de tres nombres por lo menos.
• Dentro de los quince días siguientes a la recepción de esta lista cada una de las partes podrá devolverla a la autoridad nominadora tras haber suprimido el nombre o los nombres que le merecen objeción y enumerado los nombres restantes de la lista en el orden de su preferencia.
• Transcurrido el plazo mencionado, la autoridad nominadora nombrará al árbitro único de entre las personas aprobadas en las listas devueltas y de conformidad con el orden de preferencia indicado por las partes.
• Si por cualquier motivo no pudiera hacerse el nombramiento según este procedimiento, la autoridad nominadora ejercerá su discreción para nombrar al árbitro único.
Será muy importante que tenga en cuenta la Autoridad Nominadora, al hacer el nombramiento, que designe un árbitro que garantice independencia e imparcialidad y si es o no conveniente que se designe a un árbitro de una nacionalidad distinta de las partes. En el caso de que se trate de un Tribunal de tres árbitros, una vez nombrados los dos primeros, éstos elegirán al tercero, quien será el árbitro presidente.
De la Recusación de un Árbitro:
Como hemos dicho líneas atrás, los árbitros deben garantizar imparcialidad e independencia. Por lo tanto es su obligación revelar, sea porque le pidan información, sea porque conoce que determinada relación, persona o evento que podría afectar o poner en entredicho su independencia e imparcialidad. En consecuencia, de existir algo que pueda afectar una designación por las razones ante dichas, las partes pueden, si es que el árbitro no se excusa, recusarlo. Eso sí, una parte no podrá recusar a un árbitro nombrado por ella misma sino por causas de las que haya tenido conocimiento después de la designación.
Quien desee recusar a un árbitro deberá hacerlo luego de los quince días de su designación o del conocimiento de las circunstancias que darían origen a la afectación de su imparcialidad o independencia.
Cuando se recusa a un árbitro la otra parte podría también adherirse a esa recusación, en adición, luego de la recusación, también podrá renunciar al cargo. ¿Pero, qué sucede si la otra parte no acepta la recusación y tampoco renuncia el árbitro? ¿quién decide sobre la recusación? Se pueden dar cualquiera de estos supuestos:
• Si el nombramiento inicial ha provenido de una autoridad nominadora, la decisión la toma esa autoridad nominadora.
• Si el nombramiento inicial no ha provenido de una autoridad nominadora, pero se ha designado anteriormente una autoridad nominadora, igualmente por ésta.
En todos los demás casos, por la autoridad nominadora que haya de designarse de conformidad con el procedimiento para la designación de autoridad nominadora.
En el caso de que la autoridad nominadora acepte la recusación se deberá escoger un árbitro sustituto.
Del Procedimiento Arbitral:
Bajo las reglas CNUDMI el Tribunal tiene libertad para dirigir el proceso arbitral como estime conveniente. Por supuesto, siempre respetando el derecho de las partes a un debido proceso, especialmente, a la defensa de sus derechos, fundamentalmente, el de defensa.
En razón del principio Competenz-Competenz el Tribunal estará facultado para decidir acerca de las objeciones que se puedan presentar respecto a su competencia, incluso, sobre la validez o no del Convenio Arbitral. Sobre este punto el artículo 23.3, dice:
“…El tribunal arbitral podra decidir sobre las e cepciones a que se hace referencia en el pa rrafo como cuestio n previa o en un laudo sobre el fondo El tribunal arbitral podra proseguir sus actuaciones dictar un laudo, no obstante cualquier impugnacio n de su competencia pendiente ante un tribunal…”
Puede decidir como cuestión previa
O puede seguir adelante y decidir en el laudo final?
Se podrán celebrar tantas audiencias como sean necesarias, las que podrán tener como fin la presentación de pruebas, testigos, peritos, así como para alegatos orales.
Como hemos repetido en muchas ocasiones, realmente quienes ponen las reglas de un procedimiento arbitral son las partes, y solamente el Tribunal actúa cuando no las han puesto. Y, por ejemplo, el lugar del arbitraje no es la excepción. En este caso, salvo que las partes hayan definido el lugar del arbitraje, la decisión del sobre el lugar será del Tribunal, quien podrá decidir su sede tomando en cuenta las circunstancias del mismo. Eso no quiere decir, que así las partes hayan decidido la sede del arbitraje el Tribunal no pueda constituirse en otra parte, por ejemplo, para realizar inspecciones. Eso sí, el laudo será expedido en el lugar sede del arbitraje.
Igual sucederá con el idioma.
Siempre la contestación de la demanda arbitral deberá ser comunicada al demandante y a los árbitros y podrá ser objeto de reconvención la que deberá ser fundada en el mismo contrato o hacer valer un derecho igualmente basado en el mismo contrato, a efectos de obtener una compensación.
Si se quiere modificar la demanda o contestación a la misma, la parte lo puede hacer, salvo que el Tribunal no lo considere por ser tardía o por el perjuicio que dicha reforma pueda causar a la otra parte. Por supuesto, esa reforma debe necesariamente estar dentro del campo de acción del Convenio Arbitral. Como sabemos, se puede pactar un Convenio Arbitral para todas o determinadas controversias que puedan generar un determinado negocio jurídico, por lo tanto, si la reforma a la demanda o contestación a la demanda, no está sujeta al Convenio Arbitral, pues no deberá ser aceptada por el Tribunal.
Hay algo que me llamó mucho la atención al estudiar las reglas de la CNUDMI, que podría ser opcional la motivación en el laudo. Es regla procesal de orden universal que las decisiones deben ser motivadas, llámense éstas, sentencias, laudos, resoluciones, etc… de ahí que, así sea por voluntad de las partes, que se pueda excluir esa posibilidad, es algo que realmente me cuesta mucho aceptar. Pero, tomando en cuenta que las partes “mandan” en el proceso arbitral, pues deberá ser aceptado. Miren ustedes que en el artículo 13.2 se obliga a la motivación cuando se habla de recusación, pero en el 34.3 se la puede expresamente excluir, en algo quizás más importante como es la decisión final y de fondo del problema.
Otro tema que me llamó la atención es que también se puede romper otro principio de orden procesal, aplicable a las sentencias de la justicia ordinaria de que los fallos no pueden ser reformados, así sea porque al juzgador se le olvidó resolver sobre un punto controvertido (en la justicia ordinaria se lo podría hacer por la vía de la apelación, por ejemplo, si el actor reclamó resolución de un contrato y pago de haberes pendientes más intereses y el juez solo ordenó una sola cosa de las reclamadas, por la vía de la apelación se podría obtener la reforma de la sentencia). Pero, bajo las reglas CNUDMI, cualquiera las partes puede solicitar dentro de los treintas días siguientes a la notificación del laudo que se dicte un “laudo adicional” respecto de reclamaciones que se hayan presentado válidamente dentro del procedimiento arbitral y que no hayan sido resueltas en el laudo.
Medidas Provisionales:
Bajo las reglas CNUDMI es plenamente aplicable la solicitud y aplicación de medidas cautelares, llamadas en este Reglamento, “provisionales”. Entre ellas se puede pedir el depósito o la venta urgente de bienes perecibles. Este tipo de medidas se establece a través de lo que se llaman laudos provisionales. Y, algo muy importante, el Convenio Arbitral no restringe o limita la posibilidad de las partes a que acudan a la justicia ordinaria a solicitar la aplicación de medidas cautelares, en este puntual caso no puede ser impugnado esa pretensión judicial de medidas cautelares por la existencia de un Convenio Arbitral, a menos, en mi criterio, que se haya pactado que las medias cautelares solo sean determinadas por el Tribunal Arbitral.
La CNUDMI constituye un importantísimo aporte al desarrollo del sistema arbitral.
Antonio Pazmiño Ycaza
