El anti suit injuctions es una doctrina o figura que establece la prohibición de iniciar acciones, extrañas (básicamente judiciales) que tiendan a entorpecer, suspender o impedir que se desarrolle un proceso arbitral Debería, pues, llamarse mejor anti-arbitration-injuctions, en el caso de que se tratase de una acción judicial en contra de un proceso arbitral.
Para Julio César Rivera la finalidad de esta institución es la de prohibir a una parte de un proceso judicial que promueva o continúe otro proceso, indica dicho autor, que durante mucho tiempo estas medidas no fueron usadas contra el arbitraje, pues, en definitiva, las cuestiones que dan lugar al conflicto de competencia y los argumentos para eventualmente excluir la jurisdicción arbitral, podrían ser usados para desechar el exequatur cuando el laudo extranjero pretendiera ser ejecutado en el país ante el cual se tramitó la acción judicial. En su obra Rivera comenta los siguientes casos de esta institución:
Caso ICC 7934: se trataba de un caso entre una compañía italiana y un ente público de Bangladesh. La ICC había desestimado la recusación de un árbitro y por eso un juez de Bangladesh quiso revocar la autoridad del Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral se negó a cumplir la orden judicial indicando que la ICC era la única que tenía competencia para resolver sobre la recusación de un árbitro.
Caso ICC 10623: en este caso una de las partes era europea, la otra etíope, la sede del Tribunal era Addis Adeba y el derecho aplicable el etíope. La parte etíope había recusado al Tribunal Arbitral porque éste había fijado una audiencia en París. La ICC había, en base a sus reglas, rechazado la recusación, por lo que la parte etíope acudió a los tribunales estatales de Etiopía, ante los que promovió dos acciones. Los Tribunales judiciales etiopíes emitieron órdenes de suspensión del procedimiento arbitral ante la ICC.
Esta decisión judicial no fue acatada, concluyendo el Tribunal Arbitral que tenía discreción para aceptar o no la orden de suspensión, aunque ella emanara de una corte judicial del Estado en el que tiene sede el arbitraje. Para llegar a esa decisión arguyó que, siendo un Tribunal Arbitral internacional, no es un órgano del Estado en el cual se desarrolla el arbitraje. Finalmente decía el Tribunal que aceptar la medida sería tanto como autorizar a las cortes estatales del asiento del arbitraje a convertir el convenio arbitral en letra muerta, con intolerables consecuencias para la práctica del arbitraje internacional.
Caso Himpurna vs Indonesia. Himpurna California Energy Ltda.: entre las partes se había celebrado un contrato con una empresa estatal de Indonesia para la venta de energía y ésta no pudo cumplir con su contrato. Hubo un primer arbitraje que Himpurna ganó, pero luego se dio un segundo arbitraje de Himpurna en contra del Estado de Indonesia y con sede en Yakarta. En este segundo arbitraje, la compañía estatal Pertamina, que no era parte ni del primero ni del segundo arbitraje, argumentando que sus derechos podrían ser afectados, promueve una acción judicial a fin de suspender el procedimiento arbitral. El Tribunal decide la suspensión del proceso, bajo apercibimiento de un astreinte de un millón de dólares diarios. El Tribunal no hizo caso de la orden judicial y siguió adelante y tuvo que dictar su laudo con la sola participación de dos de los tres árbitros, porque uno de ellos fue interceptado en un aeropuerto por autoridades de Indonesia y obligado a regresar a Yakarta. Las razones por las cuales el Tribunal no acató la orden judicial, fueron:
• La resolución del juez indonesio no era vinculante, porque había sido obtenida por una agencia estatal que estaba bajo control del mismo gobierno de Indonesia y el procedimiento era incompatible con el acuerdo arbitral.
• Un Estado que ha firmado un acuerdo arbitral actúa contra el orden público internacional si pretende invocar una incompatibilidad de dicha obligación con su régimen legal interno; y, según el derecho internacional, los actos de las cortes de Indonesia eran atribuibles a Indonesia.
• Un tribunal Arbitral no está “incondicionalmente sujeto” a la jurisdicción de las cortes de la sede del arbitraje, sus atribuciones no emanan del derecho estatal, sino de un orden internacional.
• La orden de suspensión estaba dirigida a las partes y no al Tribunal Arbitral y sus fundamentos eran absurdos.
Caso Hubco vs Pakistan: este es un caso muy interesante, porque una acusación de corrupción mató un convenio arbitral1. Hubco había celebrado un contrato con Water and Power Development Authority of Pakistan WAPDA por la construcción de una central de energía eléctrica y el contrato establecía un arbitraje ICC con sede en Londres. Hubco promueve un arbitraje, pero WAPDA aduciendo que el contrato era ilegal por haber sido obtenido con fraude y corrupción pide la suspensión del mismo. Sobre esto la Corte Suprema de Pakistán confirmó las decisiones de las cortes inferiores que habían
aceptado las pretensiones de WAPDA, indicando que el achaque de corrupción hacía la materia no arbitrable.
Podemos señalas muchos más casos de intromisión judicial y otro que llama la atención es uno dictado en Argentina en que un Tribunal dejó sin efecto un convenio arbitral por una causa increíble, cataclismo económico, como que si la quiebra de una de las partes que someten una controversia al arbitraje pudieran dejar sin efecto el convenio arbitral, que dijo el tribunal judicial:
“…el inusitado cataclismo económico sucedido con posterioridad a la celebración del contrato no permite considerar que haya sido voluntad de los contratantes dejar librado al juicio de árbitros, y enmarcada en la cláusula compromisoria, la interpretación de las leyes y normas de la emergencia dictadas en consecuencia, que ha convulsionado profundamente el esquema económico del contrato…”
No se puede pensar que la convulsión del contrato o de lo que rodea al contrato sea excusa para dejar sin efecto un pacto arbitral. Porque, en lo de fondo, la resolución de un tribunal arbitral y/o de uno de la justicia ordinaria no debe ser diferente. ¿O es que piensa la parte que promovió llevar el caso a la justicia ordinaria que lo que resuelva un tribunal judicial deba ser distinto de lo que podría resolver uno arbitral? Yerro que también lo tuvo, en mi criterio, la Corte Suprema de Pakistán en el caso Hubco comentado líneas atrás, porque el achaque de corrupción no hacía la materia no arbitrable. El principio “Rebus Sic stantibus” puede significar que la nueva realidad económica sea tomada en cuenta en el proceso arbitral, no que la cláusula arbitral no sea efectiva.
Rivera llama al caso Yacireta como la mayor interferencia que ha visto y lo analiza. El Ente Binacional Yacyreta EBY tiene una relación contractual con la Unión Transitoria de Empresas UTE. Las partes someten sus controversias ante la Cámara de Comercio Internacional, con un detalle especial, suscribieron un compromiso estableciendo algunas consideraciones especiales, tales como: procedimiento de designación del tercer árbitro, que la sede sea en Buenos Aires y la renuncia a todos los recursos, salvo el de nulidad2. Una vez que se debe de elaborar el acta de misión EBY pretende incluir temas que eran contradictorios con el arbitraje que habían concertado. Los puntos en discordia fueron a intención de EBY de imponer que el laudo fuera susceptible de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la redefinición del concepto de “legislación aplicable”, la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación al procedimiento arbitral y la adición de algo llamado “Investigaciones Pendientes”.
El Tribunal Arbitral no aceptó estas modificaciones y ante la negativa de EBY a firmar el Acta de Misión remitió el expediente ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
Ante esto EBY decide presentar una demanda con el objeto de obligar a la contra parte a aceptar las modificaciones solicitada por EBY; por otro lado, también pedía que los árbitros se apartaran del proceso. Igualmente, había un pedido de medida cautelar, con el objeto de que el proceso arbitral no pudiera avanzar. Bueno, la justicia ordinaria en efecto dispuso la cautelar y apartó a los árbitros del procedimiento arbitral. Vale indicar que las normas de la CCI (o ICC) establece reglas para sustituir árbitros por fallecimiento, renuncia y recusación, pero no dice nada , como es lo correcto, cuando la justicia ordinaria los quiere apartar (ya que es un prespuesto impensado). A pesar de esto la CCI dio a las partes la posibilidad de designar nuevos árbitros, pero solo la UTE designó a un brasilero para dicha función, lo que originó que suavemente la justicia indebidamente actuara, disponiendo se deje sin efecto la designación de este nuevo árbitro y estableciéndose una sanción (en caso de no acatamiento de esta nueva orden) de siete millones de dólares y de un astreinte de un millón de dólares diarios.
Este tipo de actuaciones judiciales son las que pueden poner en serios apuros al arbitraje.
Antonio Pazmiño Ycaza
