(actualización de lo escrito en mi obra “Temas Arbitrales”, en 2014)
Una de las competencias que tiene el Tribunal Andino de Justicia, es la llamada Interpretación Prejudicial (en adelante IP). Se trata, pues, de un recurso de especial aplicación y llegado un momento, de mandatoria aplicación. En efecto, en todos los procesos, que se ventilen ante uno cualquiera de los jueces nacionales de uno cualquiera de los Países Miembros de la CAN, en los cuales, unos de los fundamentos de derecho sea una norma andina, dependiendo si se trate de un juez de última instancia –será obligatorio- o de un juez, cuya sentencia pueda ser objeto de recurso en el derecho interno –opcional- deberemos o no suspender el proceso y enviarlo al Tribunal Andino de Justicia, con el objeto que se proceda con la llamada IP. La IP es tratada en la Decisión 472 de la CAN.
El Tribunal Andino en innumerables sentencias se ha pronunciado sobre la obligatoriedad de que se proceda con este procedimiento, cuando se trate de un órgano judicial quien esté resolviendo un caso, so pena de nulidad.
Pero, no solamente es obligación que se proceda con la IP cuando se ventile un proceso en la justicia ordinaria, sino también, cuando dentro de un proceso administrativo quienes resuelven actúan como jueces. Sobre esto ya se pronunció el Tribunal Andino de Justicia, cuando al establecer el alcance del término juez nacional, indico:
“…En este marco argumentativo, es entendible y evidente que un Estado pueda atribuir funciones judiciales a órganos diferentes del Poder Judicial para revestirlos de la competencia de proferir verdaderas sentencias judiciales.
Como conclusión, el término “juez nacional” debe interpretarse incluyendo a los organismos que cumplen funciones judiciales, siempre que cumplan las condiciones mismas señaladas por la ley interna; pare de esta manera tenerlos como legitimados para solicitar la interpretación prejudicial, cuando en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta algunas de las normas que integran el Derecho Comunitario Andino…
CONCLUYE:
PRIMERO: Se debe tener a los organismos que cumplen funciones judiciales conforme a la ley interna, como legitimados para solicitar la Interpretación Prejudicial, cuando en ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta algunas de las normas que integran el derecho comunitario andino, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente providencia…”
En los procesos 14-IP-2007 y 130-IP-2007, quedó establecido, que la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia era un legitimado para pedir IP. En el Ecuador, por ejemplo, con estas interpretaciones, debería pensarse seriamente en que los organismos que resuelven en sede administrativas temas de propiedad intelectual, telecomunicaciones, agua, energía eléctrica, medio ambiente, etc, deberían acoger este análisis y acudir al Tribunal Andino de Justicia, para solicitar Interpretación Prejudicial, en los casos que se encuentran en discusión normas andinas, por supuesto.
En el proceso 03-IP-2010, del Tribunal Andino de Justicia quedó claro que también debe solicitarse la Interpretación Prejudicial, en procesos arbitrales. Veamos. No hay duda que los árbitros son jueces, privados, convencionales como querramos llamarlos, pero jueces; y, en tal virtud, ejercen funciones jurisdiccionales. El artículo 7 del Código Orgánico de la Función Judicial, en la parte pertinente, dice:
“…Los árbitros ejercerán funciones jurisdiccionales, de conformidad con la Constitución y la ley…”
En Colombia se dio un caso particular que dio origen a que el Tribunal Andino de Justicia expida el fallo 03-AI-2010, y declare a la República de Colombia, como incumplidora. Las compañías COMCEL, OCCEL y CELCARIBE, habían suscrito sendos contratos con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. En dichos contratos, se pactó arbitraje. Se sustancia el arbitraje y el 15 de diciembre de 2006 se lauda. Respecto de los laudos, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P presentó acción de nulidad de los mismos, en virtud de que el Tribunal Arbitral había omitido la aplicación de normas andinas sobre conflictos de interconexión. El Consejo de Estado emitió fallo, pero tampoco en esta instancia del caso, se solicitó la Interpretación Prejudicial.
En los contratos en que se pactó arbitraje, había que distinguir entre lo que podría en efecto ser susceptible de resolución por la vía del arbitraje; y, lo que debía ser resuelto por Autoridades Nacionales, en base a lo establecido en un par de artículos de la Decisión 462, cuyas partes pertinentes transcribo:
“…En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia…”
“…Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional…”
Entre las cosas que dijo la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P:
“…En los arbitrajes se buscó modificar una tarifa regulada de los enlaces, conflicto que debía se resuelto por la Autoridad de Telecomunicaciones mediante un proceso administrativo, por ello, el tribunal no tenía competencia para seguir el proceso arbitral…”
No opinaré sobre las pretensiones de las partes en los procesos arbitrales, pero de lo que no cabía duda, es que en esos procesos se discutían normas del ordenamiento jurídico andino, especialmente, de la Decisión 462 y de la Resolución No. 432 de la Secretaría General de la CAN y que, en consecuencia, estuvo mal que tanto el Tribunal Arbitral, cuanto el Consejo de Estado, no hayan suspendido los procesos y consultado al Tribunal Andino de Justicia, para que se proceda con la IP. El Tribunal Andino de Justica indicó que la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de IP (cuando es obligatoria, de paso el proceso arbitral por regla general es de una sola instancia) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias. Este requisito previo, dijo, debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo, pues tratándose de un tema regulado por una norma supranacional es imperiosa su aplicación en todo procedimiento nacional de los Países Miembros de la Comunidad Andina y cuyo incumplimiento es una violación flagrante al debido proceso. En especial, dijo:
“…En este orden de ideas, este Tribunal debe señalar que en relación con estos temas de interconexión y del Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones, se encuentran reglados dentro del Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina y constituyen normas supranacionales, de efecto directo y de aplicación inmediata que prevalecen sobre cualquier normativa nacional, razón por la cual dichas normas debieron aplicarse por el Tribunal Arbitral para la resolución de fondo del proceso interno, solicitando la interpretación prejudicial al Tribunal Comunitario…”
También se pronunció, sobre el carácter taxativo de las causales de nulidad, indicando:
“…En este marco, el juez nacional debe garantizar que todos los operadores jurídicos nacionales cumplan en debida forma el orden comunitario y, para ello, se encuentran investidos de todas las prerrogativas que pudieran darse para cumplir dicha labor. En el caso concreto, no solo bastaba que el Consejo de Estado argumentara que las causales de nulidad son taxativas y que su función tiene como límite dichas normas, sino que con base en toda la carga que proviene del orden supranacional comunitario hiciera evidente que en el proceso arbitral era necesario y obligatorio la solicitud de la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que de lo contrario, existirían operadores jurídicos con funciones judiciales aplicando el derecho comunitario sin contar con la interpretación del Tribunal Comunitario, lo que sin duda alguna afectaría la validez y eficacia del orden supranacional…”
Y, sobre el alcance de juez nacional dijo el Tribunal:
“…Por lo tanto, si los árbitros tienen funciones jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de los jueces nacionales; para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretación extensiva están incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de manea directa, sin que sea necesaria la participación o mediación de organismos judiciales…”
Para finalmente, decidir:
“…Primero: Declarar a lugar la demanda interpuesta por la Empresa Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P., contra la República de Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por no haber solicitado oportunamente interpretación prejudicial dentro del proceso de anulación de tres (3) laudos arbitrales, de acuerdo a lo sentado por este Tribunal en la parte considerativa de la presente sentencia. Debe en consecuencia, la República de Colombia proceder conforme lo establece el artículo 111 de la Decisión 500 de la Comisión Andina, a dar cumplimiento a esta sentencia…”
Esto es, fue declarada incumplida la República de Colombia. Ante esto, el Consejo de Estado de dicho país, expidió un nuevo fallo (de 123 páginas, muy extenso y motivado), a través de la Sección Tercera-Sala Plena, el 9 de agosto de 2012, en donde dijo, luego de analizar la preeminencia del derecho comunitario andino sobre el interno de cada país, entre otras cosas, lo siguiente:
“…No obstante lo anterior, las decisiones proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en agosto 26 y noviembre 15 de 2011 con ocasión del presente asunto, han puesto de presente que con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes del Estatuto de dicho Tribunal, las autoridades jurisdiccionales de los Países Miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales de Arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario Andino, de solicitar al TJCA la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo Juez o Tribunal, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del respectivo Tribunal de Arbitramento constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del Juez del recurso de anulación, según lo entendió el TJCA en sus aludidos pronunciamientos, cuestión esta última excepcional (que se puede decretar de oficio) siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino.
Por consiguiente, al catálogo de causales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga conocimiento del mismo; dicha causal de anulación es, precisamente, la que servirá de fundamento, según se expondrá a continuación, para que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sus plurimencionadas decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011, deba declarar la nulidad del también antes mencionado laudo arbitral que, dentro del presente asunto, se profirió en diciembre 15 de 2006…”
En el ejercicio profesional, tres ramas del Derecho han sido muy importantes para mi: el Derecho de Integración, la Propiedad Intelectual y el Arbitraje. Por ello, este fallo, que mezcla el derecho comunitario con el arbitraje, no deja sino de producirme una total satisfacción, y no puedo sino estar de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el Consejo de Estado de Colombia.
Marcel Tangarife, no comparte la existencia de esa nueva causal de nulidad. Indica él que solo puede ocurrir (la posibilidad de Interpretación Prejudicial) dentro de un proceso judicial y que únicamente cabe en instancias ordinarias, es decir, no cabe en el trámite de recursos extraordinarios como en el de anulación de laudos arbitrales, ni en el trámite de recursos extraordinarios como casación o revisión. Indicando, que son las partes las que deberían establecer expresamente la aplicación del derecho comunitario al caso o que cabría si existiera una norma de derecho interno que lo establezca. Criterio con el que no estoy de acuerdo. El que se someta una controversia a arbitraje, no la exime de que se aplique la normativa legal y/o comunitaria aplicable al caso.
CONCLUSIÓN.
1.- En mi criterio, en procesos arbitrales en derecho, en donde se discuta la aplicación de normas andinas, es obligación que se proceda con la Interpretación Prejudicial.
2.- De dictarse un laudo sin que se evacue la IP (habiendo obligación de hacerlo), eso genera la nulidad del laudo; y, además el fallo en el que se resuelva la nulidad del laudo, también podría ser objeto del Recurso de Casación en base a la causal 1 del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos si es que procedió con la IP.
3.- Debemos, en todo caso, añadir esta causal de nulidad de laudo a las que constan en nuestra Ley de Arbitraje y Mediación.
Antonio Pazmiño Ycaza
