Se entiende por comunicación pública todo acto en virtud del cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar y, en el momento en que individualmente decidan, puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Esto difiere de lo que se conoce como ámbito doméstico, que es el marco de las reuniones familiares, realizadas en la casa de habitación que sirve como sede natural del hogar. En un comienzo se llamó a este derecho como de representación, pero expertos como Antequera lo consideraban un error, porque cuando se habla de representación se entiende, más bien, como si se tratase de un espectáculo viviente, por ejemplo, una obra de teatro.
“…La expresión “derecho de representación” como sinónimo de comunicación pública, no dejaba de constituir un error, porque representación, en sentido estricto, es un espectáculo viviente, con los intérpretes frente al público, aunque en el lenguaje jurídico-autoral tenga una connotación más amplia, lo que ha motivado la crítica de la doctrina al señalar que “cuando el contenido de la expresión en lo jurídico difiere del que tiene en lo artístico se produce una desnaturalización del término y una confusión que termina por acarrear consecuencias negativas para los bienes que se trata de proteger…”
Para Lipszyc es todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consistan en la distribución de ejemplares. Y, en adición, al referirse a la calificación dada en un inicio como derecho de representación, indica que Desbois señala que con la expresión comunicación directa se hubiera podido designar, con más exactitud, la representación o la interpretación propiamente dicha y con comunicación indirecta la audición de un disco o la proyección de un film, cosa con la que estamos de acuerdo.
El artículo 123 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e innovación y 15 de la Decisión 351, nos da una serie de ejemplos, de las diferentes formas de comunicación pública que pueden haber. Y, al usar expresiones como: “en especial” y “en especial las siguientes” queda claro que se trata de un artículo numerus apertus, esto es, que no son los únicos. Lo cual es correcto, porque la tecnología sigue siempre avanzando y las formas de comunicar algo hace 100 años, no eran las mismas hace 50, ni hoy, ni lo serán en 50 años más. Además, debemos recordar, que cuando hablamos de comunicación pública, nos referimos a cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos y las imágenes. Así, como cuando hablamos de radiodifusión o difusión, nos referimos a cualquier medio que sirva para difundir sin hilo, los signos, los sonidos o las imágenes, o la representación digital de éstos, sea o no simultánea; y, a cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos, las imágenes de su representación, u otras formas de expresión de las obras.
Cuando hablamos de representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento, estamos realmente hablando, de lo que es un “derecho de representación.” Porque el autor o el intérprete en vivo, frente a un público comunica la obra , ya establecido en la legislación nacional y comunitaria andina, pero además en el Convenio de Berna, en su artículo 11, cuando se refiere a las obras dramáticas y a la recitación, por ejemplo:
“…Los autores de obras dramáticas, dramático – musicales y musicales gozarán del derecho exclusivo de autorizar: 1o., la representación y la ejecución pública de sus obras, comprendidas la representación y la ejecución pública por todos los medios o procedimientos; 2o., la transmisión pública, por cualquier medio de la representación y de la ejecución de sus obras.
2) Los mismos derechos se conceden a los autores de obras dramáticas o dramático – musicales, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre la obra original, en lo que se refiere a la traducción de sus obras…”
“…Los autores de obras literarias gozarán del derecho exclusivo de autorizar: 1o., la recitación pública de sus obras, comprendida la recitación pública por cualquier medio o procedimiento; 2o., la transmisión pública, por cualquier medio, de la recitación de sus obras…”
En Colombia los tribunales han indicado:
“…en los casos de un concierto, un baile, una verbena, una caseta o similares, en donde concurren artistas, intérpretes frente a un público que se encuentra presente es claro que existe ejecución pública de música, por lo cual las sociedades de gestión colectivas están legitimadas por la ley…. Para realizar el recaudo en representación de los intereses de sus miembros…”
Este tipo de ejecuciones, se hace por regla general en un teatro. Por lo tanto, los asistentes al mismo, tienen el derecho de percibir y disfrutar de la obra. Cosa similar puede ser un concierto musical, en donde la banda o cantante, interpreta, vivamente, la obra. Pero, esto no quiere decir, que al mismo momento de la interpretación en vivo, en donde, el asistente, también está en vivo, no pueda darse otra forma de explotación de la obra interpretada, como pudiera ser que la misma sea transmitida en cable o por satélite, radiodifundida, para que alguien que no se encuentra en vivo en donde la obra es ejecutada, pueda igual disfrutar de la misma. Así, por ejemplo, un concierto de Julio Iglesias o Romeo y Julieta, pueden, en adición a ser vista in situ, ser igualmente apreciada por televisión. Claro, el hecho de que el titular del derecho de explotación, haya autorizado que la misma sea vista por público en vivo, no quiere decir que en forma automática pueda ser radiodifundida, pero si es autorizada la difusión, la misma interpretación podrá ser observada por el público y por los televidentes en sus respectivos hogares, todo esto en la línea del artículo 11 bis 1, que establece:
“…Art. 11-Bis.- (Derechos de radiodifusión y derechos conexos: 1. Radiodifusión y otras comunicaciones sin hilo, comunicación pública por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, comunicación pública mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo de la obra radiodifundida; 2, Licencias obligatorias; 3. Grabación: grabaciones efímeras)
- Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar; 1o., la radiodifusión de sus obras o la comunicación pública de estas obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imágenes; 2o., toda comunicación pública, por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen; 3o., la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida…”
Lipszyc, citando a Francon A. Cours indica que cada acto por el cual la obra llega a un “público nuevo”, distinto del previsto en la contratación originaria, constituye una nueva comunicación pública y está sujeto a la necesidad de previa autorización y al pago de una remuneración diferenciada. Ello se debe a que estas ampliaciones cambian sustancialmente las condiciones del contrato primitivo porque, en la dimensión económica del negocio jurídico, tanto para el empresario como para el autor, la cantidad de público al que llegará el espectáculo es un factor determinante. Además, para el autor, tienen la aptitud de privarlo de la posibilidad de ulteriores contrataciones, pues, entre esos públicos, la obra ya estaría difundida.
Valga aquí la oportunidad para indicar que radiodifusión es la forma de transmisión de sonido e imagen. La misma que se hace a través de las ondas hertzianas. Pero, en adición, la retransmisión (sonido e imagen igualmente) de una obra, también se puede hacer, con ayuda artificial, a través de cable o fibra óptica.
Otra forma de comunicación pública son la presentación y la exposición pública. Aquí se puede dar el caso, de que alguien compre una obra de arte, de la naturaleza que fuera, y que quiera no solo disfrutar de la misma en el ámbito doméstico, sino que quiera exponerla, lo cual es un acto de comunicación pública, en este caso, el adquirente de un objeto material que contiene una obra de arte tiene, salvo pacto en contrario, el derecho de exponer públicamente la obra, a cualquier título. Esto es, mientras no haya oposición por parte del vendedor, pactada contractualmente, puede ser exhibida, en forma gratuita u onerosa.
También se ha discutido, sin criterio técnico-jurídico alguno, que el ser dueño del soporte material nos da algún derecho sobre la obra, cuando no es así, porque la enajenación del soporte material no implica cesión de derecho alguno sobre la obra, menos el de la comunicación pública. Sobre esto Antequera ha dicho:
“…Ahora bien, la comunicación pública que ha generado mayores debates en estrados y, en consecuencia, pronunciamientos judiciales, ha sido aquella que se realiza a partir de una grabación adquirida por los organizadores del espectáculo, quienes, para eludir la obligación de obtener autorización y el pago de la remuneración correspondiente, han alegado muchas veces en juicio que como propietarios del soporte físico pueden utilizarlo de cualquier manera, con fundamento en disposiciones relativas a la propiedad….. El argumento ha olvidado, en primer lugar, que el citado dispositivo, si bien consagra que la propiedad confiere el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de modo exclusivo, también impone como límite las restricciones y obligaciones establecidas en la ley; en segundo lugar, que el adquirente del corpus mechanicum de la obra no tiene derecho sobre la creación allí incorporada …y su adquisición no confiere al propietario ningún derecho de explotación…”
Otra forma de comunicación, en este caso directa, es la exhibición pública de obras audiovisuales, entre estas, las de cine. La misma que se puede dar, en salas de cine, bares, discotecas, etc… Valga aquí, comentar un caso que tuve. Un cliente mío propuso a un gobierno autónomo descentralizado un proyecto de cine abierto. Esto es, en plazas o parques, se exhibían obras audiviosuales. Mi cliente, como no podría ser de otra manera, quería hacer las cosas en forma correcta, esto es, con todos los permiso de rigor, entre los cuales no podía faltar, por supuesto, el relacionado con el Derecho de Autor. Pedimos, entonces, a través de la sociedad de gestión del caso la autorización, y pagando no más USD 4,000.00 tuvo acceso a un interminable (más de cien mil) portafolio de obras que podía exhibir, como en efecto lo hizo. Posteriormente, una Firma que representa a un cine y que, a la vez, distribuye obras, quiso parar la labor que hacía mi cliente, pero no pudo por: 1.- el derecho de exhibición que tuvo mi cliente a través de la firma del convenio pertinente, con la sociedad de gestión, no afectaba el derecho de exhibición que había tenido alguna vez la sala de cine; 2.- el derecho de exhibición que tuvo mi cliente a través de la firma del convenio pertinente con la sociedad de gestión, no afectaba el derecho de distribución (derecho distinto, ya vimos líneas atrás que los derechos patrimoniales son autónomos y por lo tanto, independientes unos de otros) que tenía quien vendía soportes materiales en donde estaban incorporadas las obras.
Antonio Pazmiño Ycaza
