En la práctica se pueden dar una serie de situaciones, que den origen a lo que se conoce como cláusulas patológicas, y que eventualmente puedan ocasionar la nulidad del Convenio Arbitral.
Conceptos:
Definamos primero que son:
“…Las cláusulas patológicas del arbitraje comercial son aquellas que presentan vicios formales que impiden el normal desarrollo del proceso arbitral…”
“…Se denominan convenios arbitrales patológicos –o cláusulas patológicas- a aquellos que por defectuosos, imperfectos, ambiguos, contradictorios o incompletos, obstaculizan el normal desarrollo del arbitraje al no delimitar claramente su alcance o por incluir cuestiones sumamente complejas que presentan una altísima probabilidad de ocasionar serios problemas durante el desarrollo del proceso de arbitraje. Por lo general estas cláusulas patológicas impiden que los árbitros se declaren competentes para conocer el caso sometido a su conocimiento…”
En mi criterio, la cláusula arbitral patológica, es:
“…aquélla que no enerva la jurisdicción ordinaria e impide la activación de la arbitral sea por no determinar claramente las intenciones de las partes de pactar arbitraje o sea porque a pesar de que aparezca en la misma una intención de pacto arbitral, éste no puede prosperar por ser materialmente imposible hacerlo…”
Según Eduardo Picand Albónico el profesor uruguayo Rubén Santos señala que las cláusulas patológicas pueden deberse a muchas razones, entre las cuales cita las siguientes: a) La existencia de cláusulas ambiguas; b) las cláusulas contradictorias; c) errónea designación de alguna institución de arbitraje; d) por designar árbitros que han muerto al momento del litigio; e) por estipular plazos muy breves que hagan impracticable el arbitraje; f) la cláusula blanca; g) la cláusula por referencia o sea aquellas que operan a través de un envío que las mismas partes acuerdan respecto de un convenio arbitral que ya han celebrado ellas mismas respecto de la misma materia.
Entonces, podemos encontrarnos en algunos supuestos que pueden generar la nulidad o la falta de aplicabilidad de ciertos Convenios Arbitrales, pudiendo señalar entre muchos, estos pocos ejemplos.
Ejemplos de cláusulas patológicas:
1.- Que se trataba de un Convenio Arbitral para un arbitraje Ad-Hoc, en el que se designaron determinados árbitros y éstos a la fecha en que se dé el conflicto hayan fallecido.
En este caso, pues jamás podrá dar comienzo el proceso arbitral, nunca nacerá, porque si bien el Convenio Arbitral es la forma en virtud de la cual las partes deciden que una futura controversia sea puesta en conocimiento de un o unos árbitros, pues hay que distinguirla del proceso arbitral en sí que no comienza porque se haya suscrito el convenio, sino cuando comience realmente a moverse el aparato arbitral con una demanda, posesión de árbitros, declaración de competencia de éstos para conocer el asunto, citación de la demanda arbitral, etc.. Por lo tanto, habiendo fallado el Convenio Arbitral, el efecto natural será el de que los jueces ordinarios recuperan la jurisdicción (o jamás la perdieron) para conocer de las controversias que se den. Sobre esto Pedro Landeta Verdi ha indicado que el sometimiento a un árbitro nominadamente designado, que implica el compromiso, puede significar la ineficacia del arbitraje en caso de faltar la persona señalada, lo que permitiría a la jurisdicción ordinaria recuperar la competencia perdida. En cambio, en la cláusula compromisoria las partes se someten genéricamente al arbitraje de modo que quedan obligadas a nombrar árbitros tantas veces como cuantas sean necesarias para obtener el fallo definitivo del asunto que comprometen. Es más, en efecto ya se han dado casos en los que la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en el caso de que faltare uno de los árbitros designados, no procede la sustitución del mismo y se deberá suscribir un nuevo Convenio Arbitral.
2.- Que quien comprometía el pleito en árbitros sea incapaz (absoluto o relativo).
Para pactar arbitraje se requiere capacidad, especialmente para transigir. Igual sucede con el caso del arbitraje público en el Ecuador, que en forma expresa indica que se debe verificar que quien compromete el pleito en árbitros debe ser quien representa legalmente y con plena facultad a la institución que se quiere someter a dicho mecanismo.
3.- Que se pacte Convenio Arbitral sobre una materia no arbitrable.
El título XXXVIII del libro IV de nuestro Código Civil establece una serie de premisas sobre la transacción. Por ejemplo, una de ellas, es que no cabe la transacción sobre el estado civil de las personas, que no se puede transigir sino de los bienes respecto de los cuales uno tenga capacidad de disposición, que sí cabe sobre la acción civil que nazca como consecuencia de un delito, pero no sobre la acción penal, que no cabe sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existan; respecto de derechos que hubieren estado en discusión dentro de un proceso, pero que a la fecha de la transacción, ya existiere fallo pasado en autoridad de cosa juzgada. Básicamente la consecuencia es la nulidad. Por lo tanto si el convenio arbitral se refiere a una de estas prohibiciones a las que se refiere el Código Civil Ecuatoriano, pues será nulo. Pero, es importante señalar, que si se pueden dar algunas aristas vinculadas a estas premisas. Como queda dicho (no en lo penal sí en lo civil) en el caso, por ejemplo, de que cómo consecuencia de un delito penal de lesiones se genere, en adición a la sanción penal, una indemnización, no se podría transar sobre la acción penal pero sí sobre el monto a indemnizar. Así como, en un tema que puede tener relación al estado civil de las personas (que como queda dicho no es transigible) como es el caso de la cesión de derechos hereditarios, pues es plenamente transable este último caso y sin problema se podrá celebrar un Convenio Arbitral sobre una potencial controversia por un contrato de cesión de derechos hereditarios.
4.- Defectuosa designación del Centro de Arbitraje al que se somete el arbitraje.
Si indicamos que el arbitraje será administrado y se llevará a efecto en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Sucumbíos[7] y en dicha provincia no hay Cámara de Comercio o habiéndola no tiene Centro de Arbitraje, pues también fallará el Convenio.
5.- Falta de designación de las leyes aplicables al Convenio Arbitral o al proceso arbitral.
Intencionalmente he separado al Convenio Arbitral del proceso arbitral, porque es plenamente válido que en determinado caso se pueda pactar que las leyes aplicables al convenio serán distintas de las aplicables al contrato, en virtud de lo que en doctrina se conoce como la autonomía conflictual. Podría darse el caso, entonces, que la validez del Convenio Arbitral se someta a las leyes del Estado de Nueva York, pero que por ejemplo la controversia, en lo de fondo, se someta a la Decisión 486 de la Comunidad Andina si se tratare por ejemplo de un tema de Propiedad Intelectual.
Pero, puede darse el caso, de que no se defina la ley aplicable al Convenio Arbitral o al contrato y este puntual caso, que no debe asustarnos tanto tampoco, pues no es tan malo del todo, pues se podría recurrir a lo que se conoce como Lex Marcatoria. Así, en el caso de que las partes no decidan la normativa aplicable, tienen los árbitros dos alternativas: aplicar una norma nacional que consideren aplicable (la del lugar de la firma del contrato, o donde surta efectos el contrato, por ejemplo); o, aplicar los principios generales del Derecho o determinadas normas a las que se considera a nacionales, como por ejemplo, los Incoterms de la Cámara de Comercio de París.
6.- No determinación del negocio jurídico materia del arbitraje.-
El artículo 5 de la LAM establece que se debe determinar la relación jurídica, contractual o no contractual, que se somete a arbitraje. En caso de no hacerlo, pues el convenio es nulo y en tal sentido ya se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, diciendo:
“…La comunicación de 30 de junio de 1949, dirigida por los signatarios de la letra de cambio al Gerente del Banco de Abasto no constituye compromiso alguno de arbitraje, porque en las declaraciones constantes en dicha comunicación se ha omitido determinar la materia del laudo arbitral, como lo prescribe el numeral 2 del artículo 1018 del Código de Procedimiento Civil, omisión que produce la nulidad del compromiso, según la expresa disposición contenida en el numeral 3 del artículo 1023 del propio código…”
7.- No intención de los contratantes de pactar arbitraje por escrito.-
El Convenio Arbitral, es realmente un acuerdo contractual, en el que dos personas deciden someter las controversias nacidas de determinada relación jurídica, a arbitraje. Por lo tanto, es fundamental que exista un acuerdo entre ellas que, de paso, debe ser por escrito. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia también se pronunció sobre la ilegalidad de lo que alguien denominó “Tribunal de Honor”, que realmente era un Tribunal Arbitral, al que se sometían controversias sin que medie un acuerdo previo de someter su disputa a determinado centro (arbitraje administrado) o personas (Ad-Hoc), indicando en la parte pertinente del fallo:
“…La lectura del Acta demuestra que lo que el Cónsul de Líbano constituyó con el nombre de Tribunal de Honor, fue un Tribunal de Árbitros, careciendo de facultad legal para constituirlo. Atento el inciso último del artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los árbitros son jueces de jurisdicción convencional, la que nace por compromiso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 1021 del Código de Procedimiento Civil. En la formación y resolución del Tribunal en referencia, se han violado todas las disposiciones relativas al juicio por arbitraje contenidas en los artículos 1020 y 1056 del Código citado…”
Hemos comentado brevemente siete casos de los muchos que se pueden dar que podrían dar como consecuencia la nulidad, inexistencia o ineficacia del Convenio Arbitral, todos con formas de defensa y/o ataque diferentes y, con efectos diferentes.
- En el caso del nulo, el Convenio Arbitral existe, pero no vale, el efecto principal es el de que la justicia ordinaria recupera su jurisdicción o jamás la perdió;
- En el inexistente, jamás se dio (por ejemplo no se dio por escrito como lo obliga la LAM; y,
- En el ineficaz, también existió pero no surte efectos, como en el caso del Arbitraje Ad-Hoc en el que se designaron árbitros que fallecieron antes de que puedan posesionarse como tales. Aquí podría activarse la justicia arbitral firmando un nuevo convenio arbitral válido.
Antonio Pazmiño Ycaza
