El otorgamiento de un Convenio Arbitral tiene efectos positivos y negativos, en lo que a la jurisdicción y competencia se refiere. Positivo, porque por un lado se le otorga a ciertas personas la capacidad de resolver un determinado asunto; y, negativo, porque por otro lado se excluye a los jueces ordinarios la facultad de resolver las controversias de los particulares. Esto lo determina nuestra LAM, que dice:
“…El Convenio Arbitral, que obliga a las partes a aceptar el laudo que se expida, impide someter el caso a la justicia ordinaria.
Cuando las partes hayan convenido de mutuo acuerdo someter a arbitraje sus controversias, los jueces deberán inhibirse de conocer cualquier demanda que verse sobre las relaciones jurídicas que las hayan originado, salvo en los casos de excepción previstos en esta Ley. En caso de duda, el órgano judicial respectivo estará a favor de que las controversias sean resueltas mediante arbitraje. Toda resolución a este respecto deberá ser notificada a las partes en el término de dos días…”
En adición, existe el principio que se conoce como Favor Arbitralis, es decir, que en caso de duda sobre el alcance del convenio arbitral, en lo referente al otorgamiento de jurisdicción y competencia para conocer sobre una controversia, se prefiera el sistema arbitral. Y, en este punto, podríamos decir que hay dos formas de interpretar al Convenio Arbitral. Por un lado, una restrictiva, en cuanto a que se entiende que el pacto Arbitral es una renuncia a un derecho (al derecho de que la jurisdicción ordinaria ventile nuestras controversias), así como, a que se trata de una institución de excepción. En consecuencia, en tratándose de una renuncia a un derecho y de una institución de excepción, pues se trata de una norma que debe ser interpretada en forma restrictiva. Por otra parte, hay quienes hacen referencia más bien a una interpretación amplia, también conocida como in favorem valdatis o in favorem jurisdictionis que es mucho más clara en el sentido de que siempre la duda, respecto de a quien le toca conocer una controversias, debe ser resuelta a favor del arbitraje y este es el llamado Favor Arbitralis. Lo establece nuestra Ley de Arbitraje en el artículo 7, que dice:
“…Art. 7.- El convenio arbitral, que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida, impide someter el caso a la justicia ordinaria.
Cuando las partes hayan convenido de mutuo acuerdo someter a arbitraje sus controversias, los jueces deberán inhibirse de conocer cualquier demanda que verse sobre las relaciones jurídicas que las hayan originado, salvo en los casos de excepción previstos en esta Ley. En caso de duda, el órgano judicial respectivo estará a favor de que las controversias sean resueltas mediante arbitraje. Toda resolución a este respecto deberá ser notificada a las partes en el término de dos días…”
Por lo tanto, si alguien me lleva a un litigio a un Tribunal Arbitral, sin que exista Convenio Arbitral o algo que presuma que lo pueda haber, pues el laudo que se dicte sería nulo por falta de jurisdicción. No cabe duda, que los árbitros, a partir de un Convenio Arbitral o de otra formalidad escrita que se le asemeje, tienen jurisdicción.
El tratamiento que según la Ley de Arbitraje se le debe de dar a una excepción de compromiso arbitral dentro de un proceso judicial, es el de las que se conoce como de previo y especial pronunciamiento, sistema que ya fue eliminado en el anterior Código Adjetivo Civil en el año de 1978, que establecía que las excepciones dilatorias o perentorias debían ser resueltas en sentencia. Pero, nuestra Ley de Arbitraje puso en el tapete una modificación importante obligando al juez ante quien se interpone este tipo de excepciones, el de que se pronuncie previamente sobre la misma y suspenda el procedimiento de la causa.
El artículo 8 de la Ley de Arbitraje dice:
“…Las partes pueden de mutuo acuerdo renunciar por escrito al convenio arbitral que hayan celebrado, en cuyo caso cualesquiera de ella puede acudir con su reclamación al órgano judicial competente. Se entenderá, sin embargo, que tal renuncia existe cuando presentada por cualquiera de ellas una demanda ante órgano judicial, el demandado no opone, al contestar la demanda, la excepción de existencia de convenio arbitral. En el efecto de haber sido propuesta esta excepción, el órgano judicial respectivo deberá sustanciarla y resolverla, corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones dentro de los tres días subsiguientes a la fecha en que se haya notificado el traslado. Aceptada la excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, en caso contrario, ejecutoriado el auto dictado por el juez, se sustanciará el proceso según las reglas generales…”
Por supuesto, esta premisa tiene algunas opciones:
1.- Que quien se sometió a arbitraje sea demandado ante juez ordinario. Si comparece y no se excepciona, pues es una renuncia al Convenio Arbitral; y,
2.- Que quien se sometió a arbitraje sea demandado ante juez ordinario, pero que presente como excepción el Convenio Arbitral. De ser valido el mismo y aceptada la excepción, pues se deberá disponer el archivo de la causa.
En efecto, esta norma es igualmente una especie de control judicial. Y, control judicial en doble vía porque sea que exista o no el Convenio Arbitral, el juez es quien decide que sucede con el proceso ante la justicia ordinaria, sí, en la justicia ordinaria, porque si el juez ve que en efecto existe y es válido el convenio arbitral pues debe archivar el proceso (en opinión anterior explicamos quienes pueden declarar la nulidad de un convenio arbitral). De no existir Convenio Arbitral o existir uno nulo o ineficaz, pues sigue con el proceso. Claro, se han dado casos en los que existiendo Convenio Arbitral válido, el juez ordinario ha seguido con el proceso, lo cual es incorrecto, pero en buena hora como consecuencia de una acción extraordinaria de protección, la Corte Constitucional solucionó este problema.
El problema que refiero en el párrafo precedente se originó por un conflicto entre particulares en el que se había pactado el siguiente Convenio Arbitral:
“…3.3. En caso de desacuerdo las partes acudirán a la dirimencia de un árbitro mutuamente seleccionado. La decisión de este árbitro será obligatoria para los dos grupos. El costo de los honorarios del árbitro será pagado por el grupo al cual (sic) no le asista la razón de acuerdo a dicho fallo. Adicionalmente el grupo que no tenga la razón, reconocerá y pagará una multa de $ 5,000.00 al otro grupo.
3.4.- Las dos partes seleccionarán de común acuerdo a una terna de tres árbitros para que actúe, uno de ellos previo sorteo, de acuerdo a la indicado en el numeral 3.3. Hasta tanto se designe a esta terna, los dos grupos están de acuerdo que el árbitro sea el Ing. Pedro Pinto Rubianes…”
A pesar de la existencia del antes referido convenio Martínez Cobo decide demandar ante la justicia ordinaria. Como era de esperarse la parte demandada presentó la declinatoria de competencia pero, a pesar de esto, el juez Tercero de lo Civil de Pichincha (proceso 327-04-PT) decide continuar con el proceso y el 9 de enero de 2006 dicta sentencia aceptando las pretensiones del actor. La antes referida sentencia fue apelada ante la Corte Superior de Quito, pero la Sala desestimó la apelación y confirmó el fallo. Más o menos dijo la Corte que no estaba mal resolver en sentencia dicha excepción, ya que haberla resuelto en sentencia no influía en la decisión de la causa, grave error, como dice la Corte Constitucional en su fallo al referir que se reconoce la irregularidad, pero se sostiene que la misma no tiene trascendencia, como declarar la nulidad del proceso, lo cual es inexcusable porque ello afecta su derecho al debido proceso y la tutela de sus derechos constitucionales. Sigue indicando la Corte Constitucional que otro yerro de la Primera Sala de lo Civil de la Corte de Quito fue indicar que habría indeterminación al no saberse quien actuaría como árbitro y como lo haría y que tampoco se establecieron las reglas que regularían el arbitraje lo que convertía en inoperante e inejecutable el convenio.
En su fallo la Corte Constitucional se pregunta y responde:
“…¿Se configuró un convenio arbitral para la solución de controversias entre los grupos representados por el señor Ernesto Martínez Cobo (EMC) y Faisál Misle Zaidán (FMZ)?
El convenio antes referido constante a fjs. 1 a 3 en sus puntos 3.3. y 3.4, cuyo contenido fue transcrito en los antecedentes, efectivamente establece que en caso de desacuerdo o conflicto entre los grupos respectivos, acudirán para la solución del mismo a un árbitro mutuamente seleccionado, destacándose que la decisión de éste será obligatoria en su acatamiento e incluso la posibilidad de que se imponga una multa al grupo que no se le haya concedido la razón. También parte del acuerdo para la solución de controversias es establecer la forma de designación del árbitro, que saldrá de una terna comúnmente seleccionada, y entre estos tres se designará al árbitro mediante sorteo. Mientras no se designe la correspondiente terna, las partes avalan que el árbitro sea el Ing. Pedro Pinto Rubianes.
La ley exige, que para que proceda el convenio arbitral, que exista un documento escrito, en el que se señale la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. En ese sentido, los numerales 3.3 y 3.4 del Convenio son claros y expresos al señalar la voluntad de las partes de someterse a la dirimencia de un árbitro y no de la justicia ordinaria, en caso de que existan divergencias o conflictos entre los grupos firmantes del convenio.
En base a estas disposiciones legales, se evidencia que efectivamente existe la voluntad de las partes firmantes en este Convenio, en someter la solución de sus diferencias a un árbitro independiente…”
La excepción de existencia de convenio arbitral deben ser resueltas previamente, por lo que es un error creer que el juez podía haber seguido sustanciado el proceso y esperar en sentencia resolver sobre la declinatoria de competencia. En buena hora, la Corte Constitucional en el fallo que estamos comentando deja sentado el camino a seguir, ¿cuál es? el de que la declinatoria de competencia por existencia de convenio arbitral sea resuelta una vez que es presentada. Sobre esto la Corte Constitucional indica:
“…De lo transcrito se infiere que al haber propuesto el demandado dicha excepción declinatoria, el juez debió resolverla como una cuestión de previo y especial pronunciamiento, antes de disponer la apertura del término de prueba sobre los hechos que constituyeron el objeto de fondo de la controversia y por lo mismo antes de expedir la sentencia; lo cual no ocurrió…
Este incumplimiento normativo, que no fue corregido por los jueves superiores, se traduce en una evidente vulneración a los derechos de tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República vigente, así como al derecho al debido proceso, establecido en el artículo 76, numeral 1 de la misma Carta Fundamental.
…la justicia ordinaria estaba impedida, por no tener jurisdicción ni competencia para este caso, de conocerlo y resolverlo. Pues bien, como a pesar de este impedimento, tanto el Juez Tercero de lo Civil de Pichincha, la Primera Sala de lo Civil de la ex Corte Superior de Justicia de Pichincha, hoy Corte Provincial de Justicia, y la Segunda Sala de lo Civil de la ex Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia, fallaron en el caso en mención, atribuyéndose una competencia que no la tenían, vulneraron claramente el derecho del accionante al debido proceso en lo que respecta a ser juzgado por un juez o autoridad competente, con observancia del trámite propio de cada procedimiento…”
Definitivamente, este fallo, fue un gran aporte jurídico y un espaldarazo al sistema arbitral. Y, en mi criterio, quienes se sientan perjudicados por fallos como los que en su oportunidad expidieron el Juez Tercero de lo Civil de Pichincha, la Primera Sala de la ex Corte Superior de Justicia de Quito y la Segunda Sala de la ex Corte Suprema de Justicia podrán demandar a éstos por una inadecuada administración de justicia.
Pero este no es el único caso en que sometiéndose a arbitraje una de las partes quiere distraer a la otra y llevarle ante un juez no competente. Lo comentaremos en próximas opiniones, especialmente cuando tratemos las anti suit injuctions.
Antonio Pazmiño Ycaza
