1.- Clases de Medidas de Salvaguardia:
Existen muchos criterios para determinar, en forma general, los diferentes tipos de salvaguardias que pueden darse. Yo las divido en:
- Según el órgano comunitario del cual nace: OMC, ALADI y CAN
- Según el universo de productos: generales y específicas
- Según la categorías de productos: agropecuarias, específicas
- Según la categoría económica: cambiaria, programa de liberación y balanza de pagos.
2.- Legitimación y Requisitos de aplicabilidad:
La primera reflexión que necesariamente debemos hacer, es que siendo la medida de salvaguardia, una herramienta o instrumento de tipo legal, deben existir ciertos presupuestos y /o condiciones que sustenten la necesidad de la aplicación de una medida de esa naturaleza. Estas son, básicamente, las siguientes:
2.1.- Incremento de las importaciones:
Para que se pueda interponer este recurso, es necesario, que se haya verificado un real y significativo incremento de las importaciones del producto cuya protección se quiere obtener en virtud de la medida de salvaguardia. Esto se verifica, tomando en cuenta la partida arancelaria del producto, de la base de datos del Banco Central del Ecuador o, también, de la Autoridad Aduanera Ecuatoriana.
Pero aquí existe un serio problema ya que, se puede dar el caso, como existió uno muy serio hace años, que existan importaciones simuladas o disfrazadas, que justifiquen en el fondo, no en la forma, la aplicación de este tipo de medidas.
Me refiero por ejemplo a la solicitud de una aplicación de medida de salvaguardia solicitada por la Asociación de Plásticos, que se presentó ante el COMEXI el 6 de diciembre de 2002, como consecuencia del grave daño que, a la industria nacional, estaba haciendo la importación de frutas provenientes de Chile ya que dicha fruta venía embalada en gavetas plásticas que luego eran revendidas dentro del mercado informal. Muchos pensarán que es un acto legítimo revender la gaveta, pero en la forma en que se lo hacía no, por:
- Su venta se la realizó sin facturación y por tanto sin el pago del Impuesto al Valor Agregado.
- Lo que se estaba importando realmente no era fruta en continentes plásticos, sino gavetas plásticas dentro de las cuales hay fruta.
Y, estas dos reflexiones, son realmente importantes, ya que si en el proceso interno de comercialización de las gavetas, no se pagan los impuestos, estamos cometiendo un fraude fiscal pero, por último, ese caso no es el que nos interesa, porque nuestro enfoque no es dentro del ámbito tributario, sino, dentro una operación de comercio exterior. Y, he aquí el problema, como la fruta venía declarada como tal, esto es, dentro de la partida arancelaria correspondiente a la fruta, no existían estadísticas de importación de las gavetas. De haber existido estadísticas de importación de gavetas, hubiera habido una contundente prueba del incremento desproporcionado de las importaciones de gavetas, lo cual en ese caso habría hecho muy viable la aplicación de la medida. En esa época se podría haber utilizado una norma que permitía segregar el continente del contenido.
2.2.- Daño o Amenaza de Daño:
Al hablar de daño nos estamos refiriendo a un daño real y existente, esto es, a uno ya ocasionado. Y, al referirnos a una “amenaza”, nos referimos a una, si bien no existente, sí seria e inminente, mas no a una posibilidad.
Pero, importante es indicar, que este daño, o amenaza de daño, tiene que ser como consecuencia del incremento de las importaciones. Esto es, hay una relación de causa-efecto. Ya que, el día de mañana, determinado sector de la producción puede estar pasando por un momento crítico, como consecuencia de un problema que no es de comercio exterior, como lo podrían ser altos costos de energía eléctrica, altas tasas de interés, un régimen impositivo exagerado o un mal manejo administrativo o financiero. Como verán, ninguno de estos problemas tiene que ver con el comercio exterior, por lo que mal podría aplicarse una medida de salvaguardia por dichos motivos. Insisto, solo se la podrá tomar, en base a un problema de comercio exterior. Incluso cuando estudiemos en los siguientes opiniones las medidas de salvaguardia cambiaria, la del programa de liberación y la de balanza de pagos, veremos que detrás de ellas hay también un problema de comercio exterior.
Hemos hecho referencia a dos conceptos (daño y amenaza) porque por ejemplo, la normativa andina se refiere a daño; y la de la OMC a daño y/o a amenaza, así como a su gravedad.
Analicemos estos conceptos:
“…Daño: la pérdida o menoscabo patrimonial o la privación de cualquier ganancia normal que sufra la producción nacional de las mercaderías de que se trate, o el obstáculo al establecimiento de nuevas industrias…”
“…Daño grave: El menoscabo general significativo de la situación de una rama de la producción nacional…”
“Daño Grave: es el menoscabo general significativo de la situación de una rama de la producción nacional, como resultado de la competencia desleal…”
“…Se entenderá por daño grave, un menoscabo general significativo de la situación de una rama de la producción nacional…”
“…Daño Grave: al menoscabo general significativo de la situación de una determinada rama de la producción de la Comunidad…”
“…Amenaza de daño grave, a la clara inminencia de un daño grave. La determinación de la existencia de una amenaza de daño grave se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas…”
“…Perturbación, cualquier menoscabo de la situación de una rama de la producción de la Comunidad Andina…”
Francamente, los conceptos antes transcritos, no me satisfacen. Respecto del concepto del economista Luis Luna Osorio, profesional a quien aprecio y respeto, no me gusta por su referencia a la competencia desleal. Ya que, de esta forma, estaríamos limitando (si tuviéramos que referirnos a su concepto para la aplicación o no de una medida de salvaguardia) la aplicación de esta medida, a la existencia de una acción “dolosa”, lo cual puede no ocurrir, ya que se podría tratar, sin problema alguno, de una operación comercial legítima, pero que no obstante está causando un daño. Y, en el caso del concepto OMC, lo veo como un concepto o enunciado de tipo muy general, sin darnos premisas reales, como sí lo hace por ejemplo, la normativa nacional. Veamos:
“…Factores.- En la investigación, para la determinación si el aumento de las importaciones de un determinado producto o grupo de productos ha causado o amenaza causar daño grave a la producción nacional de bienes similares, se deberá tomar en cuenta todos los factores de carácter objetivo y cuantificable que tengan relación con la situación de la rama de la producción afectada, en particular:
a) El ritmo y la cuantía del aumento de las importaciones del producto, en términos absolutos y relativos en relación con la producción y consumo nacionales;
b) La parte del mercado interno absorbida por las importaciones en aumento;
c) El precio de las importaciones, especialmente con el fin de determinar si se ha registrado precios considerablemente inferiores al precio corriente del producto nacional similar o directamente competidor;
d) El examen de las repercusiones sobre la rama de producción nacional de los productos similares o directamente competidores, evidenciadas en los cambios en el nivel de ventas, la producción, la productividad, la utilización de la capacidad, las ganancias y pérdidas y el empleo; y,
e) Otros factores que, aunque no estén relacionados con la evolución de las importaciones, tengan una relación de causalidad con el daño o la amenaza de daño a las rama de la producción nacional de que se trate…”
2.3.- No discriminatoria:
Una de las características fundamentales de una medida de esta naturaleza, es la no discriminación. Esto es, el Estado que autorice la aplicación de la salvaguardia, no puede decir, por ejemplo, si se trata de una medida obtenida al amparo de normas de CAN, que la misma sólo será aplicable a determinado país. No, en lo absoluto, autorizada la medida por el órgano nacional competente, la misma entrará en vigencia para todos los países miembros. Lo que sí puede pasar luego es que, una vez que la misma suba en consulta a la Secretaría de la Comunidad Andina en Lima, sea ratificada, derogada o modificada y, esta reforma, podrá consistir en lo que se denomina “focalización”, es decir, en dirigir la aplicación de la medida a un determinado país de la CAN y no a todos. Pero, esta atribución, no es del órgano nacional que concede la medida, sino de la Secretaría General de la CAN.
2.4.- Transitoriedad y Temporalidad:
Otra característica fundamental de esta medida, es la transitoriedad. Mal podría fijarse una medida de salvaguardia ad-infinitum, básicamente, porque el objetivo de la medida es la de ser una solución a un determinado y puntual problema, que es transitorio. Por tanto, siempre tendrá una fecha fatal. Dependiendo de la norma que se quiera aplicar, podría ir de meses hasta máximo 10 años, que es el tiempo mayor permitido en la normativa OMC, ya que establece la posibilidad de aplicar medidas por cuatro años, prorrogables por cuatro más, y dos más si es un país en desarrollo quien la solicita.
El Tribunal Andino de Justicia se ha pronunciado sobre la transitoriedad de este tipo de medidas y ha dicho:
“…De modo emergente deberá entenderse que para la suspensión de las medidas correctivas, el mismo artículo 80 ha previsto un procedimiento muy claro, que concilia el interés comunitario, inherente a los grandes fines de la integración subregional, con el interés particular de cada uno de los Países Miembros del Acuerdo. En efecto, no hay óbice para que el país perjudicado pueda por sí mismo suspender las medidas conforme a sus mejores intereses y la realidad de su economía, respecto del país que devaluó, pero para el caso de que no lo haga, y cuando hayan desaparecido las causales que justificaron la aprobación de las medidas de emergencia, el país que devaluó puede pedir en cualquier tiempo a la Junta que se pronuncie y adopte una resolución y suspenda las medidas a pedido de parte, o niegue la suspensión, caso éste en que a dicho país el artículo 80 le reconoce el derecho de recurrir ante la Comisión, es decir, que en el caso de autos, la República del Ecuador tiene libre su derecho para solicitar, en su momento, la suspensión de las medidas de salvaguardia…”
2.5.- Exclusión para la aplicación de estas medidas:
No siempre podemos aplicar estas medidas, así se cumplan los requisitos señalados líneas atrás, estos son, el incremento en las importaciones y el daño a la industria local. Por ejemplo, no son aplicables las mismas (me refiero en el caso de la CAN), a los productos que se encuentren incluidos en programas especiales de integración industrial. O, por ejemplo, a países en vías de desarrollo. Igual, para el caso de la salvaguardia agropecuaria CAN, que sólo podrá ser aplicada a Ecuador y Bolivia, previo pronunciamiento de la Secretaría General de la CAN, en el sentido de que las distorsiones y/o perjuicio provienen de estos países.
2.6.- Afectación al comercio regular:
Se puede fijar una medida, pero no prohibir la importación de un producto. En tal virtud, es importante indicar, que tomando en cuenta la medida que se quiere aplicar, se deberá respetar lo que en doctrina se llama corrientes de comercio. Así por ejemplo, si se trata de una salvaguardia específica, se deberá respetar el promedio de importación de los productos sancionados de los últimos tres años; si se trata de una medida al amparo del programa de liberación el promedio de los últimos doce meses; y, si se trata de la cambiaria, no disminuir las importaciones que existían antes de la devaluación.
2.7.- Forma de aplicación de la medida.
Esta clase de medida puede ser establecida y/o fijada, sea mediante el pago de un arancel ad-valórem adicional; o, también, mediante la fijación de cupos. Vía Decisión 371 –Sistema Andino de Franja de Precios-, se pueden imponer también medidas correctivas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la citada Decisión. Su texto dice:
“…Cuando ocurran importaciones de un producto del Sistema, procedente de un País Miembro que aplique a dicho producto gravámenes totales inferiores a los que aplica el País Miembro importador, se considerará que dichas importaciones causan distorsiones en la competencia y perturbaciones a la producción nacional del País Miembro.
1.- En esos casos, el País Miembro importador podrá aplicar derechos correctivos automáticos a las importaciones procedentes del País Miembro exportador …
2.- Si el País Miembro exportador no importa el producto en cuestión desde terceros países, pero sí importa insumos del mismo, pertenecientes al sistema, con gravámenes totales inferiores a los que se aplica al País Miembro importador, éste podrá solicitar a la Junta, el establecimiento de medidas provisionales, que tengan como efecto equilibrar las condiciones de competencia…”
2.8.- Legitimación Activa:
No cualquiera puede solicitar una medida de salvaguardia. Como tampoco lo puede hacer solamente una compañía. La misma, debe ser solicitada por una Cámara de la Producción, Asociación, la rama de la producción.
Antonio Pazmiño Ycaza
